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¿Es Criminalizable la Transmisión de HIV en la Pareja?

¿Es Criminalizable la Transmisión de HIV en la Pareja?

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    ¿Es Criminalizable la Transmisión de HIV en la Pareja?

    El reciente caso de la cantante alemana Nadja Benaissa reabre un interesante debate para la medicina legal.



    Nadja Benaissa fue condenada recientemente en Alemania a 2 años de prisión con libertad condicional y a 300 horas de trabajo comunitario por haber infectado a un ex-amante con el virus del HIV. La denuncia la radicó un ex-agente, que se contagió de ella a partir de un encuentro sexual sin protección. Él la demandó por lesiones corporales graves e intencionales.[i]

    En Alemania ya se abrió el debate: según informa El Financiero de México, el Centro de Ayuda Alemán contra el Sida condenó la decisión del juez Wacker. Argumentan que este fallo ha responsabilizado solo a la cantante de la transmisión del virus, y que la realidad dicta que la responsabilidad es compartida por ambos miembros de la pareja. Mientras que ONUSIDA condena la criminalización de la transmisión del virus del HIV[ii], muchos países tienen leyes que condenan la transmisión dolosa y culposa de enfermedades, y por ende del HIV.

    En el caso argentino, esto está contemplado en los artículos 202 y 203 del Código Penal:

    “ARTICULO 202.- Será reprimido con reclusión o prisión de tres a quince años, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas.”[iii]

    “ARTICULO 4.- Sustitúyese el artículo 203 del Código Penal por el siguiente: ARTICULO 203.- Cuando alguno de los hechos previstos en los artículos anteriores fuere cometido por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los deberes a su cargo, se impondrá multa de PESOS CINCO MIL ($ 5.000) a PESOS CIEN MIL ($ 100.000); si tuviere como resultado enfermedad o muerte se aplicará prisión de SEIS (6) meses a CINCO (5) años.”[iv]
    Analizando el artículo 202 podríamos concluir dos cosas importantes: primero, que no se condena la conducta de riesgo, sino el hecho de propagar la infección. Por ende, solo podría ser condenado alguien por, efectivamente, haber transmitido el HIV a otra persona. Si no hay propagación, no hay delito (al menos no uno que se encuadre en este artículo). El hecho de que el artículo 203 explícitamente mencione los casos de negligencia, impericia, imprudencia e inobservancia nos induce a interpretar el artículo 202 como aplicable solo en casos donde se pueda probar el dolo. En el caso de la transmisión de infecciones de transmisión sexual sería realmente difícil comprobar que hubo dolo directo en la comisión del hecho: debe probarse no solo que la persona estaba infectada, sino también la volición o intencionalidad de contagiar al otro. ¿Pero qué hay del dolo eventual? Si una persona sabe que está infectada, y además sabe que el no-uso de preservativo presenta un riesgo de contagio para terceros, se podría decir que consiente al posible hecho colateral de propagar su enfermedad si ejerce conductas de riesgo. Podría caer entonces el caso Benaissa en la esfera del artículo 202. No hubo dolo directo, ¿pero hay dolo eventual? Dependerá de la interpretación del hecho que haga el juez, y de la capacidad de la querella de probar que el infectante tenía conocimiento de su propia enfermedad y del hecho de que una relación sexual sin protección implica una conducta de riesgo en el momento de cometer el delito. Igualmente, el artículo 203 sin necesidad de argumentos rebuscados. Mantener una relación sexual sin protección podría ser considerada imprudente o negligente, en cuyo caso podría aplicárselo tranquilamente al caso Benaissa (de haber ocurrido en suelo argentino, claro) sin ningún tipo de problemas.

    Algunos medios han aportado una perspectiva interesante al debate. El País alega que fue condenada por “no informar a tres amantes de que está infectada por el VIH[v] Esto viene de la pregunta ¿cómo logra uno eximirse de la responsabilidad legal en caso de transmitirle el HIV a otro? Claramente, el hecho de informar a la pareja sana que uno está infectado lo exime de responsabilidad, ya que la conducta del ‘acto sexual sin protección’ ya no podría considerarse imprudente o negligente. Mientras el acto sexual sea mutuamente consentido, el uso y/o el no-uso de protección también lo será. Mientras ambas partes entiendan el riesgo de su conducta, ambas actúan bajo su propia responsabilidad. Pero entonces: ¿siempre que no se informe será responsable el infectante? Los que argumentan a favor de la ‘responsabilidad compartida’ no pueden evitar el problema de determinar cuándo esta compartida esta responsabilidad. ¿Cuándo cesa de ser un caso de responsabilidad compartida? Quizás deba esgrimirse que la responsabilidad es compartida mientras ninguna de las partes de la pareja se haya hecho depositaria de la confianza de la otra. Si no hay confianza, cada uno tiene que cuidar su propio pellejo. Otros podrían esgrimir que la responsabilidad nunca será ‘compartida’ ya que en cualquier relación humana, incluso el sexo ocasional, uno tiene obligaciones morales para con la otra persona, por el solo hecho de que el otro es persona. Esto nos impone el deber moral de actuar de cierta manera. Pero el contexto cambia radicalmente si hablamos de una ‘pareja estable’: en una pareja estable se supone que ambos son depositarios de la confianza del otro, por lo que existe una clara obligación moral entre las partes. ¿Se puede seguir hablando en ese contexto de ‘responsabilidad compartida’? Por otro lado, esto no se encuentra legislado: ¿Cuál es el alcance de esta responsabilidad en el ámbito legal? ¿Puede determinar la justicia cuándo la responsabilidad es compartida y cuando no?

    ¿Qué pasa, por otro lado, con la confidencialidad y el derecho a la privacidad? Si una persona infectada por HIV no comunica su estado a una pareja sexual: ¿podría hablarse de una violación del principio de autonomía por falta de veracidad? El derecho a la confidencialidad en materia de HIV/SIDA está legislado en la ley Argentina: está expresamente prohibido por ley revelar si una persona está infectada con HIV dentro del artículo 2 del decreto 1.244[vi] que reglamenta la Ley 23.798 (Ley de Sida). ¿Cómo se configura entonces el derecho a la intimidad en este caso? Podría considerarse agravante en el marco de la justicia el ocultamiento del estado de infección a una pareja sexual, pero: ¿es válido tomarlo como ‘agravante’, considerando el peso que tiene la confidencialidad en leyes como la Ley de Sida? Si bien la confidencialidad no es absoluta, ya que el mismo artículo plantea ciertas excepciones, es un artículo que no se aplica al infectado, sino a “los profesionales médicos así como toda persona que por su ocupación tome conocimiento de que una persona se encuentra infectada con el virus HIV.” En ningún momento hay un apartado de ‘obligaciones’ del infectado para con terceros. Podría interpretarse que la Ley hace una defensa tan rigurosa de la intimidad del infectado que termina por relevar al infectado de la responsabilidad legal (y casi de la obligación moral) de informar a nadie acerca de su estado, incluyendo sus parejas sexuales. Recaería sobre su moral y su conciencia solamente, y no se puede legislar contra actos que solo competen a la persona y su conciencia.

    Un debate más que interesante, a pesar de que el volumen de casos es relativamente anecdótico.

    Martín Carreras
    martin.carreras@mancia.org

    [i] Sentencian a Nadia Benaissa a dos años de libertad condicional - El Financiero
    [ii] Criminalization of HIV transmission
    [iii] Código Penal de la Nación Argentina CODIGO PENAL DE LA NACION ARGENTINA
    [iv] Ley 26.524 Modificatoria del Código Penal INFOLEG
    [v] Dos no se infectan si uno no quiere · ELPAÍS.com
    [vi] http://www.msal.gov.ar/sida/pdf/ley-...entaciones.pdf
    Imágenes adjuntas
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  2. Los siguiente/s 4 mancianos agradecen a Editoriales por este mensaje de gran utilidad:

    Berni Aljus (04-Sep-2010), DeltaNotch (04-Sep-2010), Rafa_qt (04-Sep-2010), romis! (04-Sep-2010)

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